IMPEACHMENT DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA: rito processual
e procedimentos segundo o Supremo Tribunal Federal



Horst V. Fuchs1




RESUMO
Demonstra que, não obstante decisão em sede de recursos julgados, aos 16 de março de 2016, pelo STF em sobrestar o processo de impeachment da atual Presidente da República, interpostos pelo Presidente da Câmra dos Deputados, os elementos principais já fazem parte da jurisprudência da Suprema Corte. Expõe-se, ainda, que o rito determinado pelo STF, em decisão de 16 de março de 2016, resulta em equívoco ao determinar dupla admissibilidade bem como, equivocada a interpretação de que a conduta do Presidente da República necessita ser enquadrado nos dispositivos do art. 85 da Constituição Federal.

PALAVRAS CHAVE: Direito Constitucional. Presidente da República. Impeachment. Rito processual. Procedimentos para impeachment.


INTRODUÇÃO

A comunidade jurídica bem como a sociedade em geral, demonstrou grande ansiedade em obter direção uníssona para implementar o rito e os procedimentos para que se julgue o impeachment da Presidente da República.

Obviamente que as respostas devem ser obtidas a partir de uma análise de dispositivos constitucionais, o que se propõe no presente estudo e, em seguida, quais as decisões emblemáticas que o STF já exarou sobre o tema e, demonstrar, por fim, que as normas para tal já estavam presentes na jurisprudência desta Suprema Corte brasileira.


RITO E PROCEDIMENTOS DO IMPEACHMENT SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

De forma singela, mas com apego aos julgamentos já exarados pela Corte Constitucional brasileira, pretende-se demonstrar que o rito processual do impeachment presidencial já estava devidamente estabelecido, permancendo pequenas lacunas. A análise inicia-se, contudo, pela própria disposição constitucional, exposta no art. 86 da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art.86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

Assim, verifica-se que o texto normativo já expõe, embora de forma sucinta, a espinha dorsal do rito e dos procedimentos que devem ser adotados.

Inicialmente apreendemos que caberá à Câmara dos Deputados realizar juízo de admissibilidade da denúncia. Esta análise, ressalve-se, não implicará julgamento exauriente sobre fatos e fundamentos da denúncia, mas, tão somente, aferir se estão presentes indícios de crime de responsabilidade conforme arrolado no caput do art. 85 da Constituição Federal. Para que a denúncia seja recebida é necessário que dois terços dos membros da casa confirmem o intento. O STF entendeu, neste ínterim, que é necessário formar uma Comissão Especial nos termos do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, que integrem 65 parlamentares desta casa e que os votos sejam realizados de forma aberta e não secreta que devera elaborar um parecer e, este é que será submetido ao plenário para votação.

Tratando-se de denúncia de crime de responsabilidade, o processo será remetido para o Senado da República a quem, por sua vez, compete julgar. Ressaltamos que não há previsão nesta norma suprema de novo exame de admissibilidade, como entendeu o STF em sua decisão de 16 de março de 2016 ao formar e enunciar sua interpretação do rito.

Discutiu-se, neste aspecto, se o Senado estaria ou não vinculado ao julgamento de recepção realizado pela Câmara dos Deputados. Entendeu o STF que ao Senado da República competia realizar nova análise de admissibilidade e, confirmada esta, prosseguir com o julgamento. Mas o caput do art. 85 é cristalino ao determinar que, admitida a denúncia pela Câmara dos Deputados caberá ao Senado o julgamento da denúncia.

O questionamento é: poderia uma decisão da Câmara dos Deputados ser imposta ao Senado? Para responder, podemos utilizar o argumento positivo e afirmar que sim, uma vez que se o próprio texto normativo constitucional assim estabelece, desta forma deve ocorrer. Por outro lado, utilizando uma interpretação teleológica, pretende a norma estabelecer uma análise de admissibilidade a uma casa e à outra, a competência de julgar.

De fato, à Câmara dos Deputados não caberia qualquer julgamento e, nitidamente, admitir a acusaão apenas serve para dar início ao processo formal de julgamento, cujo ato final caberá, por determinação constitucional, ao Senado da República.

Mas ainda resta a indagação: estaria o Senado Federal vinculado à decisão da Câmara dos Deputados? Não. E nem está! Ora, embora a primeira casa parlamentar tenha entendido pela admissão da denúncia mas a segunda casa parlamentar entender que não há crime de responsabilidade, basta que assim reste apurado pelos votos dos seus integrantes. Em outros termos: se o Senado da República entender que não há crime de responsabilidade, os votos expressarão esta posição e o Presidente da República será então inocentado voltando a ocupar norlamente seu cargo.

Em conclusão, não deveria caber e nem seria necessário realizar nova admissibilidade da denúncia. Iremos mais longe: novo exame de admissibilidade, por falta expressa de previsão constitucional, viola o texto normativo supremo, sendo o ato procedimental inconstitucional. É o que entendemos, respeintando as posições divergentes.


DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE

Os crimes de responsabilidade estão delineados no art. 85 da Constituição Federal cujo dispositivo é frequentemente interpretado de forma equivocada, já que o jurista busca logo o enquadramento da cunduta em qualquer de seus incisos. Ocorre que o caput deste artigo já assevera que qualquer ato contrário à Constituição Federal resultará em crime de responsabilidade, senão vejamos:

Art.85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: […]

Como demonstramos, nem é necessário consultar os incisos deste aritigo para aferir se ocorre crime de responsabilidade, mas sim, se a conduta imputada é contrária aos dispositivos da Constituição Federal.

DO RITO E PROCEDIMENTOS DO IMPEACHMENT SEGUNDO JURISPRUDÊNCIA DO STF

Passamos a expor, doravante, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, realizando sucinta análise a cada um. Iniciamos com o oferecimento da denúncia e possibilidade a estabilidade da decisão que a recebe, nos seguintes termos:

Oferecimento de denúncia por qualquer cidadão imputando crime de responsabilidade ao presidente da República (...). Impossibilidade de interposição de recurso contra decisão que negou seguimento à denúncia. Ausência de previsão legal (Lei 1.079/1950). A interpretação e a aplicação do Regimento Interno da Câmara dos Deputados constituem matéria interna corporis, insuscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.” (MS 26.062 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 10-3-2008, Plenário, DJE de 4-4-2008.) No mesmo sentido: MS 25.588 - AgR, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 2-4-2009, Plenário, DJE de 8-5-2009”.


Apreendemos que a Corte mudou sua posição ao mergulhar nas normas internas para estabelecer o rito e os procedimentos, já que anteriormente entendia que não lhe caberia interpretar e aplicar o Regimento Interno da Câmara dos Deputados.

Por outro lado, a Suprema Corte já havia estabelecido entendimento de que a apresentação da denúncia pode caber de forma monocrática ao Presidente da Câmara dos Deputados, pois:

Impeachment do presidente da República: apresentação da denúncia à Câmara dos Deputados: competência do presidente desta para o exame liminar da idoneidade da denúncia popular, ‘que não se reduz à verificação das formalidades extrínsecas e da legitimidade de denunciantes e denunciados, mas se pode estender (...) à rejeição imediata da acusação patentemente inepta ou despida de justa causa, sujeitando -se ao controle do Plenário da Casa, mediante recurso (...)’. MS 20.941/DF, Sepúlveda Pertence, DJ de 31-8-1992.” (MS 23.885, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 28-8-2002, Plenário, DJ de 20-9-2002.) Vide: MS 30.672-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 15-9-2011, Plenário, DJE de 18-10-2011.


Também a matéria inerente à análse da admissibilidade, como se expõe na decisão de plenário do STF acima, encontra seus contornos decididos, ao explicitar que não está restrita à verificação das formalidades extrínsecas e legitimidade dos denunciantes e denuncias, mas solidez dos fatos aos dispositivos constitucionais que configurem crime comum ou de responsabilidade em julgamento político, segundo decisão abaixo:

No regime da Carta de 1988, a Câmara dos Deputados, diante da denúncia oferecida contra o presidente da República, examina a admissibilidade da acusação (CF, art. 86, caput), podendo, portanto, rejeitar a denúncia oferecida na forma do art. 14 da Lei 1.079/1950. No procedimento de admissibilidade da denúncia, a Câmara dos Deputados profere juízo político. Deve ser concedido ao acusado prazo para defesa, defesa que decorre do princípio inscrito no art. 5º, LV, da Constituição, observadas, entretanto, as limitações do fato de a acusação somente ma te ria li zar- se com a instauração do processo, no Senado. Neste, é que a denúncia será recebida, ou não, dado que, na Câmara ocorre, apenas, a admissibilidade da acusação, a partir da edição de um juízo político, em que a Câmara verificará se a acusação é consistente, se tem ela base em alegações e fundamentos plausíveis, ou se a notícia do fato reprovável tem razoável procedência, não sendo a acusação simplesmente fruto de quizílias ou desavenças políticas. Por isso, será na esfera institucional do Senado, que processa e julga o presidente da República, nos crimes de responsabilidade, que este poderá promover as indagações probatórias admissíveis. Recepção, pela CF/1988, da norma inscrita no art. 23 da Lei 1.079/1950.” (MS 21.564, Rel. p/ o ac. Min. Carlos Velloso, julgamento em 23-9-1992, Plenário, DJ de 27-8-1993.) • “Questão de ordem resolvida, por maioria, no sentido de conceder -se, em parte, a medida liminar, a fim de assegurar, ao impetrante, o prazo de dez sessões, para a apresentação de defesa, por aplicação analógica, unicamente nesse ponto, do art. 217, § 1º, I, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados.” (MS 21.5640-MC-QO, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 10-9-1992, Plenário, DJ de 27-8-1993.)

Verificamos, ademais, que é reconhecido o direito de defesa do Presidente da República desde o recebimento da denúncia pela Câmara dos Deputados, cujo termo será o equivalente à décima sessão após os trabalhos das comissões, o que foi ratificado pela decisão dos recursos neste dia 16 de março de 2016.

CONCLUSÃO
Não pretendíamos exaurir tão complexo tema, por óbvio, num singelo estudo como o que se conclui. Buscamos apenas demosntrar que parte significativa do rito processual já estava delineado em decisões pretéritas da Corte, não podendo ser considerada a decisão como julgamento inédito. Também apreendemos que a formação das casas, ao longo do tempo, pode conduzir a decisões distintas, mesmo quando julgadas de forma colegiada, como no presente caso.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,DF: Senado, 1988.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudências. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoLegislacaoAnotada/anexo/Completo.pdf. Acesso em 18.março.2016.

1Mestre em direitos fundamentias pela FDV/Vitoria. Especialista e Direito Processual Civil pela FDV/Vitória. Acadêmico de Direito pela FDV/Vitória. Professor de direito constitucional. Advogado.







VIOLAÇÃO DE CLÁUSULA PÉTREA PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: cumprimento de pena de reclusão sem trânsito em julgado


Analisaremos sucintamente o âmbito da decisão do Supremo Tribunal Federal que, aos 17 de fevereiro de 2016, admitiu ser possível determinar que o condenado à pena privativa de liberdade cumpra a pena mesmo antes de transitar em julgado, desde que a sentença tenha sido prolatada pelo Tribunal Regional.

Em primeiro plano, indispensável verificarmos o que dispõe a Constituição Federal, em seu rol de direitos e garantias fundamentais, sobre a questão: O enunciado do art. 5º. do magno diploma legal remete-nos diretamente ao elemento que reputamos elementar para o caso. Assim, dispõe:

Art 5º. [...]
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;


Não necessitamos de maiores exercícios hermenêuticos para derivar que a temática em torno da situação configura cláusula pétrea, já que abarca expressamente o inciso IV do § 4º. do art. 60 da Coonstituição Federal. De fato, os direitos e garantias fundamentais encontram-se protegidos de supressão até pelo Poder Constituinte Derivado.

Ademais, em julgamento do Habeas Corpus 84.078, no Plenário, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que a aplicação da pena de reclusão por sentença criminal condenatória viola frontalmente o disposto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.

Então, dispensando maior enveredamento, torna-se nítido que admitir a prisão de réu como cumprimento de pena sem que tenha ela transitado em julgado macula a conduta da Suprema Corte brasileira quel guardião da Constituição Federal (art. 102, caput, CRFB/1988).

O enunciado normativo, ao utilizar como marco já a decisão condenatória em segunda instância, acabou por desconstruir, também, outro conceito: o que passa a ser, a partir de agora, transito em julgado?

Quanto mais consultamos as decisões pretéritas do STF mais flagrante se torna o afastamento de uma linha coesa de proteção aos valores constitucionais, afetando o maior patrimônio que o Estado de Direito pode consolidar: a segurança jurídica.

O mundo parou perplexo diante da decisão, já que a falta de segurança jurídica afasta o investidor estrangeiro já que ele, agora preocupado com a proteção de seu patrimônio, recebe mensagem da mais alta corte brasileira no sentido de que até os mais enraizados direitos podem ser relativizados.

Mais grave é verficar que os fundamentos que tanto os Ministros quanto os demais magistrados e parcela significativa dos juristas patrocinaram a decisão sob o frágil argumento da mora processual. Não podemos desconhecer, realmente, que a demora em obter o trânsito em julgado provoca a corrosão da confiança na tão desejada justiça. O problema é que a solução não pode resultar na invalidade de tão importante preceito do direito.

A crítica que ora erigimos não é órfã de solução. Se o argumento central foi a demora em alcançar o trânsito em julgado outros caminhos deveriam ser trilhados para reverter a situação. Um deles é perseguir, de forma incisiva, na celeridade do processo penal. Poderíamos, por exemplo, enfatizar a solução de conflitos da esfera cível por meio do caminho alternativo como os Juízos Arbitrais, que, quando corretamente regulados pelo Estado, prestam valioso serviço, aliviando as vias jurisdicionais.

Ademais, a criação de diversas câmaras de conciliação por magistrados leigos, poderia desafogar o trabalho dos magistrados e, com tal alívio, direcioná-los para a área penal.

Não olvidamos que a solução para a morosidade é desafiadora, mas não poderia abandonar a raiz do problema e ferir de morte um dispositivo constitucional, da maneira como ocorreu. Corroer o respeito ao texto da Constituição Federal é destroçar a segurança jurídica com desastrosos e inumeráveis reflexos pragmáticos.

= = = 


AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AS
CLÁUSULAS PÉTREAS

CLASS ACTION AND THE INTANGIBLE
CONSTITUTION ARTICLES

Horst Vilmar Fuchs1

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Legitimidade do Poder Constituinte. 3. Conotação e Denotação Cláusula Pétrea. 3. Ações Coletivas. 4. As Ações Coletivas. 5. A Ação Civil Pública como Instrumento Constitucional. 6. Ação Civil Pública e as Cláusulas Pétreas. 7. Conclusão. 8.Referências.


RESUMO

A Ação Civil Pública foi instituída pela Lei nº 7.347, de 25 de julho de 1985, como instrumento apto a tutelar os interesses metaindividuais, tais como: a defesa do meio ambiente, do consumidor, do patrimônio cultural (compreendendo os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico), da ordem econômica, da economia popular, da ordem urbanística entre outros, desde que coletivos em sentido amplo, compostos pelos interesses difusos, coletivos (em sentido estrito) e os individuais homogêneos. A constitucionalização da Ação Civil Pública é verificada no conteúdo do art. 129, inciso III, da Magna Carta, ao estabelecer as atribuições do Ministério Público; mas, por não estar elencado entre as Garantias Fundamentais do art. 5º da Constituição Federal vigente, podemos ser levados a concluir que não constitui a ACP uma Cláusula Pétrea. Poder-se-ia admitir, então, que uma Emenda Constitucional excluísse a Ação Civil Pública? Para responder a esta importante questão, analisaremos, na presente pesquisa, a legitimidade do Poder Constituinte Originário, a conotação de Cláusula Pétrea, os principais elementos da Ação Civil Pública e sua importância em nosso ordenamento jurídico para defender interesses metaindividuais. Ao abordarmos a origem do Poder Constituinte, verificamos que desejava Rousseau explicar através da obra “Contrato Social” a perda da liberdade individual em favor da liberdade civil para conceder e obter a igualdade das pessoas, surgindo como soberana a vontade da coletividade, também denominado “Soberano” ocupando ambos os lados do dever-ser: parte ativa e passiva, ao mesmo tempo, pois, se por um lado, as pessoas lhe concedem poder, participando do processo de elaboração das leis – mesmo que indiretamente – por outro lado, submete-se às próprias leis. As cláusulas pétreas implicam a vontade do Poder Constituinte Originário de manter determinados preceitos imutáveis às revisões do Poder Constituinte Constituído visando a preservação de garantias conquistadas. Ao analisarmos os direitos fundamentais e as tutelas alcançadas pela Ação Civil Pública verificamos ser esta uma garantia constitucional imprescindível para a efetivação dos direitos fundamentais. Demonstraremos que o preceito Constitucional que invoca a Ação Civil Pública, para defender tutelas coletivas, está protegida pelo selo irremovível da cláusula pétrea uma vez que é instrumento para garantir a efetivação ou proteção de direitos fundamentais constitucionais. A Ação Coletiva ora em análise, portanto, está protegida pela Cláusula Pétrea por ser instrumento de defesa dos direitos e interesses coletivos – em sentido amplo – não podendo ser eliminada.

PALAVRAS-CHAVE

AÇÃO CIVIL PÚBLICA, CONSTITUIÇÃO, CLÁUSULAS PÉTREAS, METAINDIVIDUAIS, DIREITOS FUNDAMENTAIS, GARANTIAS, MINISTÉRIO PÚBLICO.

ABSTRACT

The Class Action was established by Law nr. 7.347, of July 25th, 1985, as an instrument to protect collective interests, such as: the defense of the environment, of the consumer, of the public property, of the public culture, (including goods and the right of artistic value, aesthetic, historic, tourist and landscape), of the economic order, of the popular economy, of the urbanism system, among others, since that collective in ample direction, composites for the diffuse interests, collective (in strict direction) and individual the homogeneous ones. To include the Class Action on the Constitution can be verified in the content of article 129, interpolated proposition III, of the Great Letter, when establishing the attribution of the Public prosecution service; but, for not being included among the Basic Guarantees of article 5th of the effective Federal Constitution, we can be led to conclude that it does not constitute the Class Action an Intangible Clause. Could we admitted, the, to exclude the Class Action of the Constitutional Warranty? To answer to this important question, we will analyze, in the present research, the legitimacy of the Original Constituent Power, the connotation of Intangible Clause, the main elements of the Class Action and its importance in our legal system to defend collective interests. When approaching the origin of the Constituent Power, we verify that desired Rousseau to explain through the workmanship “Social Contract” the loss of the individual freedom in detriment of the civil freedom to grant and to get the equality of the people, appearing as sovereign the will of the collective, also called “Sovereign” occupying both the sides of must-being: party plaintiff and passive, at the same time, therefore, if on the other hand, the people grant to it to be able, participating of the process of elaboration of the laws – exactly that indirectly – on the other hand, it is submitted the proper laws. The Intangible Clauses imply the will of the Original Constituent Power to keep definitive invariant rules to the revisions of the Constitutional Power consisting aiming at the preservation of conquered guarantees. We will demonstrate that the Constitutional rule that invokes the Class Action, to defend collective guardianships, a time is protected by the non-removable stamp of the Intangible Clause that is instrument to guarantee the effectiveness or protection of basic constitutional rights. The Class Action however in analysis, therefore, is protected by the Intangible Clause for being instrument of defense of the rights and collective interests – in ample direction – not having been able to suffer the limitation or even limitation.

KEYWORDS

CLASS ACTION, CONSTITUTION, INTANGIBLE ARTICLES, FUNDAMENTAL RIGHTS, WARRANT CLAUSE, ATTORNEY GENERAL.

INTRODUÇÃO

A Ação Civil Pública foi instituída pela Lei 7.347, de 25 de julho de 1985, como instrumento apto a tutelar os interesses metaindividuais, tais como: a defesa do meio ambiente, do consumidor, do patrimônio cultural (compreendendo os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico), da ordem econômica, da economia popular, da ordem urbanística entre outros, desde que coletivos em sentido amplo, compostos pelos interesses difusos, coletivos (em sentido estrito) e, segundo defende Mazzilli2, os individuais homogêneos. A constitucionalização da Ação Civil Pública é verificada no conteúdo do art. 129 inciso III da Magna Carta, ao estabelecer as atribuições do Ministério Público; mas, por não estar elencado entre as Garantias Fundamentais do art. 5º da Constituição Federal vigente, podemos ser levados a concluir que não constitui a ACP uma Cláusula Pétrea. Poder-se-ia admitir, então, que uma Emenda Constitucional excluísse a Ação Civil Pública? Para responder a esta importante questão, analisaremos, pelo método dedutivo, a legitimidade do Poder Constituinte Originário, a conotação de Cláusula Pétrea, os principais elementos da Ação Civil Pública e sua importância em nosso ordenamento jurídico para defender interesses metaindividuais.

1. LEGITIMIDADE DO PODER CONSTITUINTE

A questão nos remete, forçosamente, à legitimidade do poder constituinte, que, por sua vez, relembra lições importantes trazidas por Rousseau, o cidadão de Genebra (1712-1778) cujas obras de destaque em nossa abordagem são “O Discurso sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens” em 1755 e depois “O Contrato Social” em 17623; nesta, ao buscar a origem da representatividade política enuncia que “o homem nasce livre, e por toda parte encontra-se aprisionado”4.

Desejava Rousseau explicar através da obra “Contrato Social” a perda da liberdade individual em detrimento da liberdade civil para conceder e obter a igualdade das pessoas, surgindo como soberana a vontade da coletividade, também denominado “Soberano” ocupando ambos os lados do dever-ser: parte ativa e passiva, ao mesmo tempo, pois, se por um lado, as pessoas lhe concedem poder, participando do processo de elaboração das leis – mesmo que indiretamente – por outro lado, submete-se às próprias leis.

Fizemos esta breve digressão histórica para focalizarmos a problemática da (i)mutabilidade de dispositivos constitucionais.

2. CONOTAÇÃO E DENOTAÇÃO DE CLÁUSULA PÉTREA

As vedações às reformas do conteúdo de uma constituição, portanto, estão umbilicalmente ligadas com a legitimidade do poder e visa resguardar conquistas sociais, resultado de lutas pelo direito, como muito bem nos lembra Rudolf von Ihering5, pois diz que “o fim do direito é a paz” uma vez que este “não é uma simples idéia, é uma força viva” por conter interesses do povo. Raciocina, ainda, que ao realizar questionamentos a determinada norma “declara guerra a todos esses interesses”.

O processo de reforma da constituição implica, portanto, uma luta, pois ataca interesses instituídos e positivados. Defender alterações poderá trazer lutas ao seio da sociedade se visar tolher interesses sociais; por outro lado, recusar tal exercício pode resultar em imobilidade do direito impedindo cobertura de tutelas sociais.

CANOTILHO6 traz à atenção outro aspecto que fundamenta alterações nos textos constitucionais ao questionar: “Será defensável vincular gerações futuras a ideias de legitimação e a projectos políticos que, provavelmente, já não serão os mesmos que pautaram o legislador constituinte?”. Suas ponderações lançam fundamento na evolução social que, por seu dinamismo, buscam por alvos e meios distintos dos que se apresentavam quando elaborado o texto normativo supremo original. Sua resposta à questão que formulou é enfática e direta, afirmando que “nunca a “geração” fundadora pode vincular eternamente as gerações futuras. Esta é uma das razões justificativas de previsão, em algumas constituições, de uma revisão total.”

Assim, o tema merece ser visto de forma equilibrada tornando indispensáveis critérios nítidos para sua aplicação. Estes são fundamentos para que existam critérios inseridos no próprio corpo constitucional denominado “Limites ao Poder de Reforma”, podendo ser expressos ou tácitos. Os limites podem ser de ordem temporal, circunstancial ou material.

Paulo Bonavides7 nos ensina que os limites materiais na Constituição vigente encontram-se solidificados no Art. 60 § 4º a saber:

§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

Estes temas não podem sequer ser considerados em proposta de emenda, ou seja, sequer poder-se-á cogitar projeto de Emenda Constitucional de prospectivas alterações da forma federativa do Estado, o voto como atualmente instituído, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

3 AS AÇÕES COLETIVAS

3.1 SEU NASCIMENTO

Para estabelecermos uma perspectiva comum da importância das ações coletivas, imprescindível uma busca de seu surgimento e papel desde o nascimento desta forma de tutela social.

No sistema da Common Law, conforme lições de LEAL8, quando haviam demandas semelhates contra um mesmo demandado, todos deveriam ingressar com ações separadas, o que demandava mais tempo do Estado e dos litigantes bem como implicava elevados custos. Assim, no Século XVI, na Inglaterra, para evitar o formalismo processual da Common Law desenvolveu-se uma jurisdição concorrente formada pelo Lord Chancellor e seus juízes auxiliares que possibilitava aos súditos recorrerem diretamente ao Rei, denominada Chancery, da qual desenvolveu-se o group litigation. A Chancery passou a ser um referencial para solução de litígios multipolares, pois era muito menos onerosa e trazia um poder de convencimento maior.

Atualmente, com o estabelecimento dos direitos de terceira geração, as demandas por defesa dos direitos que excedem que transcendem o indivíduo, sendo apropriado denominá-las de demanda das massas. Sob estas, encontramos a defesa do meio ambiente, dos consumidores, da economia popular. Para a defesa destes direitos faz-se presente, de forma marcante, a Ação Civil Pública, consistindo numa conquista que não admite retrocessos.

3.2 ELEMENTOS DISTINTIVOS E BENEFÍCIOS

São características marcantes das ações coletivas, segundo ensinamentos de LEAL9: I – representação: se utiliza de associações de classe para defender interesse comum, patrimonial ou não; II – efeitos da sentença: atinge pessoas diversas das que atuaram no processo. Estas características remodelam dogmas erigidos sob a égide das ações individuais.

Quando tratamos de ações coletivas, importante elevarmos a visão de processo, saindo de um enfoque processualista sedimentado no Estado Liberal, já ultrapassado, passando para um enfoque de cunho pragmático, exigido nas atuais circunstâncias, em que as demandas jurisdicionais transcendem interesses de um indivíduo, alcançando interesses de segunda dimensão. LYRA10 demarca a evolução ocorrida com o surgimento do Estado Social, que passa a ter objetivos humanitários e não mais apenas interesses patrimoniais individuais; os cidadãos demandam seus direitos sociais, tais como: a manutenção da ordem, a garantia dos direitos fundamentais, o direito de associação, a limitação e harmonia entre os poderes.

Não se vislumbra melhor forma de defender os direitos tutelados pela Constituição Federal, como os delineados no art. 225 para a defesa do meio ambiente e no art. 215 para a defesa do patrimônio cultural, do que a via da Ação Civil Pública. Sem esta nova estruturação jurisdicional, tais direitos difusos ficariam sem instrumentos de proteção.

Ao lado destes interesses, de terceira dimensão, ainda subsistem os de primeira dimensão, presentes em grande parte da população, que permanece inerte em decorrência dos seguintes motivos principais: a) hipossuficiência cultural, b) por avaliar de pouco retorno financeiro se individualmente considerado, c) jurisdição inalcançável devido a falta de recursos para fazer frente às despesas processuais, e, d) sentem-se desmotivados em face dos procedimentos processuais11.

Não são apenas as partes que sentem os benefícios das ações coletivas, mas o próprio Estado na qualidade de Entidade Tuteladora dos interesses e direitos dos cidadãos, utilizando-se da Ação Civil Pública para otimizar seu instrumental jurisdicional, atendendo uma vasta gama de pessoas em uma só demanda. É a aplicação plena do princípio da economia processual, a concretização do acesso à justiça.

A extensão da coisa julgada é aspecto peculiar nas ações coletivas, uma vez que beneficia a sociedade de forma indeterminada, como ocorre na tutela de interesses difusos e coletivos em sentido estrito – motivo pelo qual não há como mencioná-los de forma expressa no processo. O efeito erga omnes dá-se não apenas quando há expressamente este efeito, mas também, na tutela de interesses difusos ou coletivos stricto sensu, pela indivisibilidade do bem.

Dos argumentos acima, pretendemos extrair, para fins de destaque, os que atendem ao princípio constitucional de acesso à justiça que será aplicado no próximo subtópico, ao tratarmos especificamente da Ação Civil Pública bem como a titularidade da defesa dos interesses difusos (ex: meio ambiente), que, se não for contemplado sob a visão de tutelas coletivas ficará à mercê de grupos econômicos com preocupação egoísta e imediatista.

4. A AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL

4.1 PREVISÃO CONSTITUCIONAL

No Brasil, a Constituição Federal atribuiu ao Ministério Público, a uma só vez, o dever de zelar pelo patrimônio público e social, do meio ambiente e demais interesses difusos e coletivos. Para o êxito de tais tarefas, concedeu a legitimidade da ACP - Ação Civil Pública, conforme se apreende da leitura do art. 129, inciso III que dispõe “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”. Desta forma, a Constituição Federal, a um só tempo, estabelece as atribuições do Ministério Público e lhe concede os instrumentos necessários. Para a defesa das tutelas de interesse coletivo (sentido amplo) do Ministério Público o instrumento único é a Ação Civil Pública, de onde surge sua imprescindibilidade.

A defesa de interesses dos consumidores, bens e direitos de valor artístico, estético, paisagístico, histórico e turístico também é concretizado mediante a ACP conforme se depara na consulta ao texto da Lei 7.347/85 que institui este importante instrumento.

Desta forma, a Constituição Federal atribuiu ao Ministério Público: a) a tarefa social imprescindível de defender os interesses coletivos; b) a Ação Civil Pública como instrumento para esta proteção.

4.2 TUTELAS ALCANÇADAS

Para melhor visualizar a importância da Ação civil Pública, necessário considerar, mesmo sem exaurir o rol, algumas tutelas que podem ser objeto deste importante instrumento constitucional:

a) Patrimônio Natural.
A proteção ao patrimônio natural encontra-se insculpida no art. 225 da CRFB/198812, e determina que

todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Considerando-se, então, que o meio ambiente é um bem de uso comum de todos, portanto, indivisível, conclui-se que constitui interesse difuso. Atribui a Constituição Federal ao Poder Público o dever de defendê-lo. Desta forma, o Ministério Público recebe uma atribuição indelegável e indisponível.

b) Patrimônio Cultural.
O Patrimônio Cultural, enquanto interesses da sociedade, encontra-se fundamentado nos art. 215 da CFRB/198813, ao enunciar que “O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e difusão das manifestações culturais” e envolvem os bens materiais e abstratos, que apontam para a identidade e memória dos diversos grupos da sociedade brasileira, devendo os danos ou ameaças de danos, serem punidos.

Verificamos que há uma vasta gama de bens tutelados sob esta insígnia cuja tutela cabe ao Estado, como Poder-Dever, legitimando o Ministério Público para agir de forma ativa, mediante ações próprias, no caso, a Ação Civil Pública.

c) Educação.
A educação mereceu atenção do Constituinte Originário ao garantir amplo acesso a estabelecimentos de ensino, na forma do art. 205 da Constituição Federal, dispondo ser ela um direito de todos e dever do Estado. Ora, sendo dever do Estado, deve operacionalizar condições para que todos possam receber esta tutela, cabendo ao Poder Público interceder em qualquer tentativa que venha cercear o direito de acesso aos estabelecimentos de ensino, garantindo o cumprimento cabal dos princípios arrolados no art. 206 da Constituição Federal, dos quais destacamos: a igualdade de condições, liberdade de aprender, ensinar e pesquisar, divulgar o pensamento, e a gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais. Por sua vez, o art. 208 da Carta Magna insere importantes garantias, ao determinar que o ensino fundamental seja obrigatório, gratuito e ofereça atendimento especializado aos portadores de deficiência.

Concluímos, portanto, que o ensino, da forma como apontado na Constituição Federal, é um bem difuso, podendo receber, quando agredido ou tolhido, a imprescindível tutela sob a forma coletiva ou individual homogênea, tendo na Ação Civil Pública seu principal instrumento de acesso.

d) Patrimônio Público.
Exige, a Constituição Federal, em seu art. 37, caput, a atuação da administração pública pautada, entre outros, nos princípios da moralidade e da eficiência; atribui ao Estado (todas as Unidades da Federação, em quaisquer esferas de Poder) a competência material na conservação do Patrimônio Público, conforme enuncia o Art. 23, inciso I da Constituição Federal, que reza: “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I – zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público.”14 (Grifo nosso).

Esclarece COSTA15 que a noção de Patrimônio Público não se restringe aos bens de valores econômicos mas abarca os bens culturais, urbanísticos e ambientais, para citar alguns exemplos.

Desta forma, a Ação Civil Pública mostra-se instrumento apto e cabal para cumprir a incumbência atribuída pelo Constituinte Originário ao Estado.

5. AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AS CLÁUSULAS PÉTREAS

Abordamos a conotação e denotação de cláusula pétrea bem como sua finalidade no ordenamento jurídico pátrio. Falamos também da importância da Ação Civil Pública no contexto jurisdicional brasileiro. Mas, deve-se questionar se podemos aplicar à Ação Civil Pública o selo protetor da cláusula pétrea. Como a Ação Civil Pública tem por objeto tutelar interesses coletivos e não individuais, e não está expressamente arrolada entre as garantias fundamentais, podemos ser conduzindo-nos, a priori, a negar-lhe esta proteção.

Estabeleceremos, para fins de proposição, a seguinte hipótese: A Ação Coletiva está protegida pela Cláusula Pétrea, por ser instrumento de defesa dos direitos e interesses coletivos – em sentido amplo – não podendo sofrer limitação ou eliminação.

Esta hipótese tem como base os seguintes pressupostos: a) a fundamentalidade dos interesses que visa tutelar, b) a competência do Ministério Público; c) a Ação Civil Pública como instrumento imprescindível para proteger estes interesses fundamentais.

A Constituição da República Federativa do Brasil (CFRB/1988), ao enunciar os direitos e garantias fundamentais, o faz sem distinção, o que fica explícito na análise do Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais – Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Todo o art 5º passa a prescrever direitos individuais e coletivos. Não cabe qualquer separação material neste dispositivo normativo composto. Citemos alguns exemplos de direitos coletivos, constantes neste artigo da Constituição Federal:

Inciso I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Inciso IXVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente
Inciso LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
  1. partido político com representação no Congresso Nacional;
  2. organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Restou comprovado que os direitos coletivos encontram-se em paridade de tratamento com os individuais.

Ademais, se os direitos fundamentais individuais merecem atenção especial impedindo qualquer tentativa de remoção ou redução, tanto mais os coletivos. Fundamentamos o corolário verificando o disposto no art. 3º da CRFB que assim reza:

Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.


Verificamos que todos os objetivos da República Federativa do Brasil voltam-se ao coletivo (em sentido amplo), pois vejamos:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária: uma sociedade é formada pela vida comum das pessoas, ou seja, da coletividade;
II – garantir o desenvolvimento nacional: sua concepção obriga-nos a considerar os aspectos da educação, saúde, meio ambiente, como bens coletivos, pois é através deles que se alcançará o desenvolvimento;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais: a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais é efetivada pela distribuição das riquezas, obrigando um enfoque social, no qual, parcela da sociedade que é mais capaz economicamente considerada, repassará, via Poderes Públicos, recursos e bens para os mais necessitados, mostrando a presença do âmbito coletivo neste direito;
IV – promover o bem de todos: reputamos este o inciso consolidador de nossa tese, de que os direitos coletivos são supremos em nossa Carta Magna.

Bem, se os direitos coletivos são supremos e se o Art. 60 § 4º garante a irremovibilidade ou irredutibilidade de direitos individuais, tanto mais protegidos estarão os direitos coletivos.

5.1 IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO MEIO DE DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


A Constituição da República Federativa do Brasil estabelece, em seu art. 5º, inciso XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” confirmando o princípio da inafastabilidade jurisdicional, que alcança os direitos individuais e metaindividuais.

Defende LEITE16 que os direitos metaindividuais possuem um “sistema integrado pelas normas da CF, da LACP, do CDC, restando à CLT e ao CPC o papel de fontes subsidiárias” asseverando que somente com estes instrumentos é que os interesses metaindividuais podem ser alcançados.

Quando a Constituição Federal atribui como função institucional do Ministério Público a defesa dos interesses acima descritos, verificamos que eleva ao status de writ constitucional a Ação Civil Pública, como instrumento processual fundamental.

Tomemos como exemplo de proteção de interesse difuso a proteção ao meio ambiente, por ser esta uma tutela imprescindível à humanidade, segundo entendimento unânime na doutrina. O Ministério Público utilizar-se-á da Ação Civil Pública – ACP - como suficiente e imprescindível instrumento de defesa deste interesses difusos. A ausência deste instrumento retira do Estado o meio eficaz de concretizar esta proteção constitucional fundamental.

Defendendo a imprescindibilidade da Ação Civil Pública, ALONSO JR17 refuta qualquer tentativa em impedir a utilização deste instrumento jurisdicional exortando que este ato, se realizado, impediria a efetividade dos preceitos constitucionais, configurando uma afronta ao próprio texto Constitucional vigente.

CONCLUSÃO

Verificamos que a Ação Civil Pública foi instituída como instrumento dos titulares legitimados para defender tutelas metaindividuais, arroladas, entre outras, no Título I – DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS de nossa Carta Normativa Suprema, tendo como figura central o Ministério Público, atribuindo-lhe o poder/dever em salvaguardar os direitos fundamentais da sociedade.

A Constituição Federal vigente, apesar de prever a alteração de dispositivos constitucionais, vedou esta prerrogativa a alguns poucos tópicos normativos, denominados de Cláusulas Pétreas, dentre as quais encontramos os Direitos Fundamentais.

Desta forma, o preceito Constitucional que invoca a Ação Civil Pública para defender tutelas coletivas, inclusive as arroladas entre os Direitos Fundamentais, está protegido pelo selo irremovível da cláusula pétrea uma vez que é instrumento para garantir a efetivação e proteção de direitos fundamentais constitucionais; assim, removê-la constitui retirar uma garantia já estabelecida, o que é vedado pelo art. 60, § 4º inciso IV, conduzindo-nos ao corolário de que a Ação Civil Pública constitui, cristalinamente, uma Cláusula Pétrea.

REFERÊNCIAS

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REALE, Miguel. Questões de Direito Público. São Paulo: Saraiva, 1997. 194p.
1 Bacharel em Direito e Administração, Especializado em Direito Processual Civil. Mestrando em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais pela FDV.
2 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo: Meio Ambiente, Consumidor, Patrimônio cultural, Patrimônio Público e outros interesses. 17.ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
3 NASCIMENTO, Milton Meira do. Rousseau: da servidão à liberdade. In: WEFFORT, Francisco. Os Clássicos da Política. Volume 1. São Paulo: Ática, 1999. p 192-193.
4 Ibidem, p 194.
5 IHERING, Rudolf von. A Luta pelo Direito. 2ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998. p53.
6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003. p 1065.
7 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p200.
8 LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações Coletivas: História, Teoria e Prática. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p 23.
9 Ibidem, p 17.
10 LYRA, Bruna. Os Direitos Metaindividuais Analisados sob a Ótica dos Direitos Fundamentais. In: Direitos Metaindividuais. Carlos Henrique Bezerra Leite (Coord). São Paulo: LTr, 2001. p 25.
11 LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações Coletivas: História, Teoria e Prática. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p 19.
12 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Senado. Brasília, DF: 1988.
13 Ibidem.
14 BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
15 COSTA, Susana Henriques da. A Tutela do Patrimônio Público e da Moralidade Administrativa por Meio da Ação Civil Pública e da Ação de Improbidade Administrativa. In: MAZZEI, Rodrigo. NOLASCO, Rita Dias. (Coord). Processo Civil Coletivo.São Paulo: Quartier Latin, 2005. p 573.

16 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Princípios da Jurisdição Metaindividual. In: Direitos Metaindividuais. São Paulo: LTr, 2001. p146.
17 ALONSO JR, Hamilton. A Ampliação do Objeto das Ações Civis Públicas na Implementação dos Direitos Fundamentais. In: MILARÉ, Edis. A Ação Civil Pública após 20 anos: Efetividade e Desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p 207-219.

DIREITOS HUMANOS,
AUTODETERMINAÇÃO E BIOÉTICA




Horst Vilmar Fuchs1



SUMÁRIO
Introdução. 1 Dignidade da pessoa humana. 2 Autodeterminação sob a Declaração Universal dos Direitos do Homem. 3 Autodeterminação sob a Bioética. Conclusão. Referências.


RESUMO


Busca-se delimitar, no presente estudo, os contornos da autodeterminação, uma vez que, em situações extremas, se vislumbra que terceiros substituam a necessidade do paciente pela de terceiros, sob argumento de que deve, a qualquer custo, se preservar a vida. Inicialmente foi apresentado o traço distintivo do ser humano, isto é, sua capacidade de razão, sendo o fundamento para tal tutela a dignidade da pessoa humana, consubstanciada na vigente Constituição Federal Brasileira. Em seguida, foi analisada a autodeterminação sob a ótica dos principais instrumentos de declaração dos Direitos Humanos, a saber: as declarações francesas dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e de 1793 e a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Nesta última, foi destacada a necessidade do afastamento de interferência de terceiros nas escolhas que refletem sobre a própria pessoa. Prosseguindo, foi analisada a interseção da autodeterminação na bioética, observando os princípios da beneficência, da autonomia, do respeito à vida, da justiça e da não-maleficência. Estes princípios aplicam-se ao caso de recusa de terapia, confrontando os direitos do paciente com a responsabilidade e conduta ética do médico. Finalmente, chegou-se à conclusão de que é possível, sob uma decisão consciente e fundamentada, escolher e recusar terapias, desde que não reflita em danos a terceiros e à sociedade.

PALAVRAS-CHAVE

Direitos Humanos. Declaração Universal. Constituição. Dignidade. Pessoa humana. Autodeterminação. Liberdade. Tratamento médico. Transfusões sanguineas.

ABSTRACT


One searchs to delimit, in the present study, the contours of the self-determination, a time that, in extreme situations, understands it necessity to substitute the will of the patient for the reason of third, aiming at the preservation of the life. Initially the distinctive trace of the human being was brought to the attention, emphasizing its capacity of reason, being the bedding for the guardianship of the dignity of the human being, its definition and its protection in the Brazilian Federal Constitution. After that, it was necessary to analyze the self-determination under the optics of the main instruments of declaration of the Human Rights, namely: French Declaration of the Rights of the Man and the Citizen of 1789 and of 1793 and the Universal Declaration of the Human Rights. In this last one, was emphasized the removal of interference of third in the choices that they reflect on the proper person. Continuing, we analyzed the intersection of the self-determination in the bioethics, observing the principles of the benefit, of the autonomy, of the life respect, of the justice, in the not-slander. We apply these principles to the case of therapy refusal, collating the rights of the patient with the responsibility and ethics behavior of the doctor. Finally, was concluded that it is possible, under a conscientious and based decision, to choose and to refuse a kind of therapies, since that it does not reflect in damages to a third person and to the society.

KEY WORDS


Human rights. Universal Declaration. Constitution. Dignity. Human person. Self-determination. Liberty.

INTRODUÇÃO


O direito de decidir sobre sua própria vida, em todos os aspectos, denominado autodeterminação, tem ganhado especial atenção no mundo jurídico, e tem exigido estudos atualizados, por parte da comunidade acadêmica. Especial desafio, desta questão, é responder se há limites para que uma pessoa decida sobre si, quando esta decisão pode comprometer sua integridade física. Imperioso estudar, portanto, os contornos da dignidade da pessoa humana, especialmente, sob o prisma das Declarações de Direitos Humanos. Interessa-nos, como objetivo deste estudo, afirmar se há ou não um limite para que um paciente decida sobre a terapia que deseja se submeter, podendo-as recusar, mesmo que tal decisão coloque sua vida em risco. Poderia o Estado substituir, nessas condições extremas, a vontade do paciente?

A abordagem exigirá uma análise no significado da dignidade da pessoa humana e a importância de sua positivação em dado sistema jurídico; toma-se por base o ordenamento jurídico brasileiro, já que enuncia a proteção deste valor como fundamento do Estado. Em seguida, será necessário verificar se tal direito está albergado pelas diversas Declarações de Direitos Humanos.

Prosseguindo as pesquisas, imprescindível verificar os conceitos da bioética, já que o tema em análise encontra-se intimamente ligado a esta área do direito. Verificaremos como os princípios da bioética podem auxiliar na elaboração de uma proposta que apresente os contornos da autodeterminação.

Desta forma, será possível estabelecer, à luz das principais Declarações sobre Direitos Humanos, dos conceitos da dignidade da pessoa humana e dos princípios da bioética, os âmbitos e limites da autodeterminação, quando está em jogo a própria vida humana.

1 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


Os debates em torno da autodeterminação conduzem, invariavelmente, na análise de casos extremos, na preservação da vida, atribuindo-se ao Estado o dever de manter a vida de seu povo. Tal fato determina, porém, uma análise sobre a mais importante característica do ser humano: a racionalidade.

Assim, passemos a abordar algumas definições sobre o Homo sapiens, iniciando com a conclusão do Professor Daury César Fabriz, após exaustiva reflexão, afirmando que “O homem torna-se tema de si mesmo, objeto de suas especulações, na busca do domínio do seu próprio destino do mundo” e acresce ainda que

O homem concede significado à sua própria existência no mundo. O significado que o homem oferece a si mesmo advém da sua capacidade racional de objetivar e construir toda a realidade que o cerca. O conhecimento produzido pelo homem proporciona sempre um novo significado à sua existência; uma existência que a todo momento se encontra em reconstrução (2003, p. 49).

De fato, vemos que o homem modifica seu meio, seu habitat, ao utilizar seu potencial psíquico. O mundo é alterado e esta mudança, por sua vez, provoca outras, num ciclo infindável. Isto é facilmente detectado pela análise da história, mesmo quando se verifica um curto período de tempo.

Mas, o que desejamos destacar, ainda mais do que as mudanças de ordem puramente material, são as de ordem social e moral, somente possíveis ao ser racional pois “O significado que o homem oferece a si mesmo advém da sua capacidade racional...” Eis o que estamos a salientar: a racionalidade, que é ímpar, concedida ao ser humano e que “proporciona sempre um novo significado à sua existência...” (FABRIZ, 2003, p. 49).

Refletindo sobre o tema, o Professor Daury César Fabriz, ao buscar a perfeita e consagradora definição do tema tratado neste tópico, concluiu: “O Homem é aquilo que o seu conhecimento pode indicar que ele é”. Extraia-se desta expressão a natureza não física, mas mental, psíquica, tendo por corolário que a qualidade de raciocínio inerente no homem não é apenas um diferencial, mas elemento principal. Basta indagar se uma pessoa que possui um físico, resultando num ser cabalmente debilitado deixaria esta de ser um homem, um ser humano? Não haveria quem defendesse uma resposta afirmativa.

Tomemos outro exemplo, a de uma pessoa gravemente enferma, inapta a locomover-se e - para se chegar a um caso extremo - sem condições de se alimentar por seus próprios movimentos, necessitando a todo tempo de ajuda até mesmo para as atividades mais simples. Ainda assim seria inconcebível retirar-lhe sua dignidade qual ser humano. Também, por esta razão, ninguém ousaria tirar a vida de uma pessoa pelo simples fato de estar fisicamente debilitada.

A conclusão acima nos leva a verificar que, para a vida do homem ser significativa, vivida a contento, tornar-se-á necessária a instituição de direitos fundamentais baseado na condição do homem sob os aspectos dele como pessoa, cidadão, trabalhador e administrado, sendo irrenunciável sua individualidade (1999, p. 248).

O respeito à integridade física, psíquica e moral encontra-se inserido no princípio da dignidade humana conforme muito bem tratado pelo Dr Daury Cesar Fabriz mencionando que “Em decorrência desse princípio, ninguém poderá ser submetido a torturas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes; da mesma maneira que ninguém poderá arbitrariamente ser detido, preso ou desterrado, assegurando-se a liberdade de pensamento e culto religioso” (2003, p.273).

Nota-se que o respeito à dignidade da pessoa humana transcende os limites do físico, do corpo humano, uma vez que abarca também o culto religioso e a liberdade de pensamento, o que se verifica ao analisar diversos incisos do artigo 5o. da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como os que excertamos abaixo:

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; [...]

Há outros, mas, como afirmamos, nosso objetivo foi trazer exemplos para tornar visível a preocupação do constituinte em preservar a dignidade da pessoa humana trazendo, inclusive, direitos fundamentais, de caráter físico (corpo, incisos VIII, X e XI), psíquico (liberdades de consciência e de expressão, incisos VI, VIII, IX e X) e espiritual (liberdade religiosa, incisos VI, VII e VIII).

Não há como prosseguir em nossos estudos, no entanto, sem enfrentar o que vem a ser vida humana o que nos leva a abordar o tema “pessoa humana” e todos os elementos de sua dignidade.

A vida humana é o ápice da proteção do direito, sua maior preocupação, a ponto de propulsionar, invariavelmente, as melhorias dos ordenamentos jurídicos. Tomemos como exemplo o Código Penal Brasileiro que, abrindo a Parte Especial, em ser art. 121, estatui: Matar alguém: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

O intuito da pena é de preservar a vida. Mas a Constituição Federal traz ainda outros exemplos de preservação da vida, sendo a tutela maior a ser oferecida à população, a saber: o art. 5o. caput:

  • Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes...


Nos aprofundaremos mais para apurar os significados e abrangências deste dispositivo constitucional, mas por ora, visamos demonstrar a preocupação de Nossa Carta Maior em defender o direito à vida, encabeçando um rol de direitos e garantias individuais e coletivos.

Abordando os direitos e liberdades, a ilustre professora Suzana de Toledo Barros (2003, p. 131s), que também colaborou nos trabalhos da última Assembléia Nacional Constituinte, classifica-os em quatro categorias, ordenados em ‘gerações’, sendo: 1a. a liberdade religiosa; 2a. as liberdades civis, políticas e sociais; 3a. dos direitos difusos de natureza transindividual e, por fim; 4a. dos direitos ambientais.

Pela análise realizada acima, pode-se afirmar que a dignidade da pessoa humana tem uma amplitude que transcende os limites físicos. De fato, o professor Dr. Daury César Fabriz manifesta conclusivamente que “A dignidade da pessoa humana expressa-se como corolário de todo arcabouço ético de uma sociedade” (2001, p. 275).

Certamente, esta conclusão encontra guarida na Constituição brasileira, ganhando destaque, ao ser mencionado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, pois vejamos:

Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político. (grifos acrescidos).

Constituindo a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da República Federativa resulta em apurarmos a importância desta no sistema jurídico brasileiro. Esta constatação conduzir-nos-á a pesquisar qual nível ocupa, em relação aos demais valores que busca este tutelar.


1.1 Posição ordinal da dignidade da pessoa humana no ordenamento jurídico

Comentando o preceito, Uadi Lammêgo Bulos ressalta a importância da dignidade da pessoa humana neste rol de fundamentos, afirmando que

A dignidade da pessoa humana é o valor constitucional supremo que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem, expressos nesta Constituição. Daí envolver o direito à vida, os direitos pessoais tradicionais, mas também os direitos sociais, os direitos econômicos, os direitos educacionais, bem como as liberdades públicas em geral. [...] A dignidade da pessoa humana, enquanto vetor determinante da atividade exegética da Constituição de 1988, consigna um sobreprincípio, ombreando os demais pórticos constitucionais, como o da legalidade (art. 5°, II), o da liberdade de profissão (art. 5°, XIII), o da moralidade administrativa (art. 37) etc. Sua observância é, pois, obrigatória para a interpretação de qualquer norma constitucional, devido à força centrípeta que possui, atraindo em torno de si o conteúdo de todos os direitos básicos e inalienáveis do homem. (2001, p.49-50).

Uadi Lammêgo Bullos reputou à garantia, ora em análise, o grau de “carro-chefe dos direitos fundamentais na Constituição de 1988” (2001, p.50) lembrando que a dignidade da pessoa humana encontra-se prevista em diversos outros instrumentos constitucionais, como por exemplo, na Lei Fundamental de Bonn de 1949 que teve efeitos influenciadores na Constituição da Espanha de 1978, que em seu art. 1° reza: “A dignidade do homem é inatingível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo poder público” (2001, p.50). O poder constituinte português seguindo o exemplo, também assegurou logo na abertura dos dispositivos constitucionais tal garantia.

O alcance da dignidade da pessoa humana é defendido como sendo absoluto, conforme argumentado por Fernando Ferreira dos Santos, citado por Daury César Fabriz, pois afirma que “ainda que se opte, em determinada situação, pelo valor coletivo, por exemplo, esta opção não pode sacrificar, ferir o valor da pessoa” lembrando ser este o “instrumento balizador dos demais princípios e direitos compreendidos como superiores” e concluiu que “Se a vida é o pressuposto fundamental, premissa maior, a dignidade se absolutiza em razão de uma vida que somente é significativa, se digna” (2003, p.275).

Concluímos daí, que a vida humana somente terá sentido se vivida em dignidade, por isso, transformado em requisito essencial para o exercício do maior direito concedido ao ser humano.

J. J. Gomes Canotilho (1999, p.243), ao tratar dos direitos fundamentais, lembrou com muita propriedade que tais direitos criam para o Estado um dever, denominado “Função” e tendo como a primeira destas funções a de defender o ser humano das agressões aos seus direitos fundamentais e, ainda mais, explanando-nos sobre o que denominou ‘direitos de defesa’ sendo que estes, em dupla perspectiva

(1)constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). (1999, p. 243-244).

Exorta-se, portanto, ver o princípio da dignidade da pessoa humana como elemento intrínseco do ser, do existir humano. Abordaremos, a seguir, como o homem pode esperar ver instituído e protegido direitos que visem conceder-lhe um viver digno.

A dignidade da pessoa humana é, como demonstrado, o mais alto bem que pode ser tutelado, já que ultrapassa a preservação da vida, estritamente considerada, atingindo a preservação dos valores do ser humano. É uma das razões que trazem dificuldades para sua conotação, uma vez que deverá delimitar seu alcance. Ingo Wolfgang Sarlet (2004, p.573) enuncia que a dignidade da pessoa humana é

a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.


Apreendemos, da definição acima, após considerações dos elementos constitutivos da dignidade da pessoa humana feitas pelo autor, que esta, por ser complexa, atribui deveres ao Estado e, concomitantemente, à comunidade, para proteger o indivíduo de atos desumanos. Neste ponto já podemos concluir que a dignidade tem conexão indissociável com a existência do ser, respeitando seus valores, sua cultura, seus costumes. Há que se garantir também, assevera o professor, condições mínimas de existência saudável e, ainda, atingir a harmonia social.


1.2 Irrenunciabilidade
Para chegarmos a uma conclusão devidamente fundamentada, parece-nos imprescindível analisar se a autodeterminação é absoluta ou se há condições ou circunstâncias que esta restará relativizada, isto é, se podemos conceber condições ou limites para a autodeterminação, ao que podemos definir como circunstâncias em que se chega a irrenunciabilidade de direitos, valores ou bens jurídicos.

Ingo Wolfgang Sarlet (2004, p. 566) defende, na esteira de Martin Koppernock, que

a dignidade, na sua perspectiva assistencial (protetiva) da pessoa humana, poderá dadas as circunstâncias, prevalecer em face da dimensão autonômica, de tal sorte que, todo aquele a quem faltarem as condições para uma decisão própria e responsável (de modo especial no âmbito da biomedicina e bioética) poderá até mesmo perder – pela nomeação eventual de um curador ou submissão involuntária a tratamento médico e/ou internação – o exercício pessoal de sua capacidade de autodeterminação, restando-lhe, contudo, o direito a ser tratado com dignidade (protegido e assistido)”. (grifos acrescidos).

Afirma-se, por esta doutrina, que o homem pode perder a autodeterminação, passando o poder decisório a outra pessoa: um curador ou o médico, acima enunciado quando se faz referência a uma “submissão a tratamento médico ou internação”.

Concordamos como autor, porém, quando afirma, que “resta-lhe, contudo, o direito a ser tratado com dignidade”. Mas discordamos, data máxima vênia, da possibilidade de submissão a tratamento médico involuntário. Tal prática – obrigar o paciente a submeter-se a tratamento médico – afronta todos os princípios pertinentes à dignidade da pessoa humana, já que esta ignora a característica diferenciadora do ser humano: a razão. Forçar uma pessoa a um tratamento médico ou internação, quando este, quando no exercício de suas faculdades mentais normais, manifestou-se em sentido contrário, é tratá-lo como ser irracional, o que é inconcebível sob o atual estágio dos direitos humanos.


2 AUTODETERMINAÇÃO SOB A ÓTICA DOS DIREITOS HUMANOS


A história dos direitos humanos, cujos excertos servirão para nos auxiliar a melhor visualiza, a evolução das liberdades, uma vez que estão interligados por serem decorrentes que são dos direitos humanos, mostra-se relativamente recente.

No Século XIII tivemos a Magna Carga inglesa, mais precisamente em 1215, que resultou de um pacto entre o rei João-sem-terra e os barões rebeldes. Tal instrumento já continha normas jurídicas para proteger liberdades do povo em face da voraz atuação da Coroa. Estas disposições, lembra-nos Ireneu Cabral Barreto (1999, p.22), influenciaram documentos como The Petition of Rights (1628) e The Habeas Corpus Act (1679).

Assevera Antonio Cassese (1993, p.7) que no início do século XX, era comum ver atrocidades serem praticadas contra o homem, tais como discriminações e torturas. Tínhamos uma Itália fascista que obliterava as liberdades de expressão e associação; os Estados Unidos praticavam forte discriminação contra os negros. Em diversas nações os índios eram explorados de forma desumana e a então União Soviética reprimia de forma progressiva os direitos à liberdade.

Pouco antes, no século XVIII, para combater o desprezo pelos direitos básicos do homem, surge na França, em 1789, a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão” que enunciava, desde seu preâmbulo:

Os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem [...]

Frisamos, em análise ao enunciado preambular desta nobre Declaração, que os os direitos do homem, com raiz nos direitos naturais, tornaram-se necessários em decorrência das atrocidades e das práticas arbitrárias, assustadoramente comuns, dos governantes. Embora tenha conseguido amainar a situação, estas continuaram ocorrendo. Ireneu Cabral Barreto classifica esta declaração como a “formulação clássica dos direitos invioláveis do indivíduo” (1999, p.22).

Num movimento de constitucionalização dos direitos humanos, surgiu nos Estados Unidos da América, em 1791, o Bill of Rights com os dez primeiros princípios da constituição daquele país (BARRETO, 1999, p. 22).

Veio então a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, fornecendo não apenas um instrumento paritário, comum, de relacionamento entre uma nação e outra, mas, um parâmetro de como deveria o indivíduo ser tratado em uma sociedade, não atuando apenas de forma universal, mas inserindo valores antes ausentes em algumas constituições.

Não obstante tais instrumentos declaratórios, víamos ainda a desconsideração pelo que continham. Desta forma, comenta Ireneu Cabral Barreto (1999, p.22), “nos Estados Unidos, por exemplo, a sua Declaração de Independência consagrava a igualdade do homem, mas só 80 anos mais tarde a escravatura foi abolida”. Olhando para a Europa, similar fenômeno ocorreu, uma vez que, embora a Declaração dos Direitos do Homem atribuísse liberdade a igualdade formal, excluíram dela as mulheres, quando se tratava de direitos naturais (BARRETO, 1999, p.23).

Mas, a médio e longo prazo, qual foi o efeito desta declaração dos Direitos Humanos? Antes víamos a inteira população de um Estado ser tratada de forma desumana inexistindo qualquer ação para conter tais atos; agora vemos a cobrança por um genocídio, clamando por uma penalidade, em seu pleno alcance; via-se a tortura dos cidadãos, agora há a proibição de tratamentos desumanos e uma cobrança forte sobre esta prática, visando sua inibição; outrora via-se Estados (nações) ignorando necessidades de seus governados, sob a égide de descumprimento de normas internacionais,; podemos hodiernamente falar em direitos à alimentação, a um ambiente, a uma vida decente (CASSESE, 1993, p.7).

Mas a Declaração Universal dos Direitos Humanos implicou evolução. Se antes o cidadão era protegido de forma agrupada, em sociedade, agora, fala-se numa individualização de garantias. Podemos, em decorrência disso, falar do estabelecimento consolidado das garantias que o Estado concede ao indivíduo, não interferindo em sua esfera privada, assegurando-lhe seu direito à vida e à segurança, à intimidade e à vida familiar. É reconhecido seu direito à propriedade privada, à manifestação livre de suas opiniões, à prática religiosa e da livre reunião para fins pacíficos (CASSESE, 1993, p.7).

2.1 Autodeterminação na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789


Vamos pesquisar se encontramos na Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, preceito que poderia fundamentar o direito de decisão. Encontramos na Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, preceito que fundamenta o direito de decisão, em seu artigo 4º. estabelecendo que

A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei. (MELLO, 2003, p.39).


Destacamos do enunciado acima o âmbito da liberdade, chamando atenção para o fato da proteção das decisões dos indivíduos, em face de arbitrariedades dos governantes ou da sociedade. Também restou patente que os limites das decisões que tenham pertinência à própria pessoa (autodeterminação) somente encontrarão óbice se refletir em obliteração nos direitos da sociedade. Fora destes limites, não se admitiria plausível a alguém determinar conduta a outrem.

2.2 Autodeterminação na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1793


Igualmente necessário sondar legitimação para conceder a liberdade de decisão aos indivíduos no instrumento de Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1793, também francês. Analisando seus preceitos, defrontamo-nos com o disposto no art. VI, estipulando que
A liberdade é o poder que pertence ao Homem de fazer tudo quanto não prejudica os direitos do próximo: ela tem por princípio a natureza; por regra a justiça; por salvaguarda a lei; seu limite moral está na máxima: - “Não faça aos outros o que não quiseras que te fizessem”. (MELLO, 2003, p. 41).

Ratifica-se o entendimento de que os limites de decisão e de ação de uma pessoa são o potencial de dano ou da liberdade de outra. Pode-se decidir tudo que não danifique ou restrinja a liberdade de outro ou da sociedade.


2.3 Autodeterminação na Declaração Universal dos Direitos Humanos


O artigo I da Declaração Universal dos Direitos Humanos abre, elencando os princípios deste histórico instituto, que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade” (MELLO, 2003, p.65).

Novamente encontramos o ideal de liberdade de ação, reconhecendo a característica humana da razão e tutelando a dignidade da pessoa humana. Mas o art. XII traz uma reserva de ação que nos interessa de modo especial. Vejamos:

Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.

Concede, o artigo XII, ampla liberdade ao indivíduo para decidir e agir, vedando o cerceamento às decisões ou atos sobre si mesmo. Desta maneira, consolida-se um quadro que pode ser assim resumido: a autodeterminação encontra tutela em todas as três declarações de direitos humanos; os limites, quando existem, buscam preservar a incolumidade pública e evitar prejuízos a outros. Por corolário, não há qualquer óbice do indivíduo decidir sobre sua própria vida se apenas ônus existirem, ou seja, se os reflexos serão sofridos e arcados pela própria pessoa.

Poderia, então, um paciente decidir não realizar determinada terapia, mesmo comprometendo sua vida? Analisando as declarações de direitos humanos, não encontramos qualquer empecilho neste sentido. Ao contrário, verificamos que ele pode, sim, optar por submeter-se ao tratamento ou simplesmente ignorá-lo. Pode, ainda, solicitar as alternativas ou recolher-se para sua casa. Não vemos fundamento para determinar que um paciente, acometido por câncer, deva ser forçado à quimioterapia se não desejar sofrer os efeitos colaterais. É uma opção sua. O exercício da autodeterminação encontra-se plenamente resguardado. O mesmo ocorre quando o paciente deseja as alternativas às transfusões sanguíneas; inexistindo estas ou, ainda, não sendo estas eficazes, resguarda-se a recusar as transfusões, sob fundamento de afronta à dignidade da pessoa humana.


3 AUTODETERMINAÇÃO SOB A BIOÉTICA


No presente capítulo abordaremos os temas conexos com a prática da medicina, o que atrairá a consideração atinentes à bioética, seus desafios e limites para a medicina, suas definições e seus princípios. Direitos do médico e do paciente são de especial interesse pelo objeto deste trabalho bem como a forma de efetivação da vontade do paciente considerando os dispositivos constitucionais, infraconstitucionais e os constantes no Código de Ética Médica.

3.1 Ética e Bioética


O uso freqüente que se faz destas palavras, mais recentemente, do termo ‘Bioética’ vem causando uma aplicação indevida, o que será explanado no sub-tópico que leva este nome.

3.1.1 Ética


Por mais utilizado que seja no vocabulário corrente, faz-se mister analisar o termo “ética” a fim de estabelecer o pacto semântico nesta obra, evitando desvios que o vernáculo propiciaria sem este cuidado.

Ensina-nos Guy Durant que a “palavra ‘ética’ origina-se do grego (éthos) e se refere aos costumes, à conduta da vida, às regras do comportamento” (1995, p.13) ressaltando que etimologicamente analisado, implica sinônimo da palavra ‘moral’. De fato, o Dicionário Caldas Aulete (1974, p.1482) apresenta-nos o vocábulo como sendo um singular feminino de origem grega ‘ethike’ traduzido para o vernáculo por mora e que tem sido empregada por diversos autores, tal como Guy Durant (1995, p.13) de forma sinônima ensinando-nos que abrange três conceitos:

  1. A pesquisa de normas ou de regras do comportamento, a análise dos valores, a reflexão sobre os fundamentos dos direitos ou dos valores.
  2. A sistematização da reflexão. (...)
  3. A prática concreta e a realização dos valores.


Outro sentido da palavra ‘ética’ é empregada hodiernamente como sendo “’a ciência do bem e do mal’, ou a ‘ciência da moral’. Ou, ainda, se limita ao estudo dos fundamentos da moral” (DURANT, 1995, p. 14).

Visando, por fim, estabelecer um parâmetro razoável, adotemos os conceitos apresentados por Guy Durant para estes três termos, afirmando que

A palavra moral é freqüentemente percebida de um modo negativo; ela lembra uma abordagem tradicional, fechada, religiosa. A palavra ética nos envia a uma nova análise, a uma abertura de espírito, a uma perspectiva não-religiosa. Quando à palavra deontologia, ela faz pensar espontaneamente em regras práticas, em obrigações concretas; ela lembra a idéia de um código adotado por uma autoridade impondo-se quase juridicamente aos membros de uma corporação”. (1995, p.16).

Como vemos, Guy Durant procurou exprimir no enunciado, de forma sintetizada, o corrente uso e idéia que cada uma das palavras – moral, ética e deontologia - transmite.

Daury Cesar Fabriz, ao enunciar sobre a ética, ensina que “devemos entender o vocábulo Ética, com consonância com o pensamento de Moore, como aquilo que é bom em si mesmo; […]. Tudo aquilo que se opõe à indignidade vislumbra-se como ético” (2003, p.77). Quando se ventila assuntos como a experimentação científica em seres humanos, traz-se à baila a afetação da dignidade humana (2003, p.85). Mais adiante, assevera-nos que “a problemática de toda ética contemporânea se insere no respeito à dignidade da pessoa humana” (2003, p.102).

Não há como tratar de ética sem que lancemos olhares sobre a dignidade da pessoa humana para obter balizas para as ações científicas que visam melhorar a vida do homem. Conforme podemos apreender dos enunciados acima, percebe-se claramente o estabelecimento de limites para aplicação das descobertas tecnocientíficas sob os olhares do princípio da dignidade da pessoa humana.

3.1.2 Bioética


O uso do termo ‘bioética’ não se dista muito na cronologia da história jurídica. Seu uso foi inicialmente efetuado mediante proposição do biólogo Van Rensselaer Potter, em 1970 com um artigo intitulado “Bioethics: the Sciense of Survival” e, logo no ano seguinte, com o livro ‘Bioethics: Bridge to the future’ externando o valor da biociência para a sobrevivência humana, possuindo, por sua importância, uma abrangência interdisciplinar. Aplicou o termo para se reportar aos conhecimentos dos sistemas de viventes em consonância com os sistemas de valores humanos (bio+ética) (FABRIZ, 2003, p.73). Assevera, o autor, ainda, que a bioética abarca estudos sobre a conduta humana e as influências e riscos que se submete quando aplicados os avanços biomédicos e tecnocientíficos (2003, p.75). Deixou transparente neste enunciado que a bioética tem como objeto, portanto, analisar e registrar os perigos que os avanços tecnológicos, principalmente na área da biociência, representa para a própria humanidade.

Por fim, Guy Durant propõe que “a bioética é a pesquisa de soluções para os conflitos de valores no mundo da intervenção biomédica, conflitos que deverão ser resolvido pela interposição de uma hierarquia destes, ante uma visão de mundo e uma visão antropológica fundamental” (1995, p.22) e, prosseguindo, assevera que deve inserir “o respeito concreto e a proteção às pessoas; sua liberdade, sua inviolabilidade e qualidade de vida” (1995, p.25). Mais adiante em suas considerações, este autor volta a se referir à vida quando propõe um rol de temas inclusos no objeto de estudo da bioética, dos quais destacamos “a eutanásia, obstinação terapêutica, recuperação, verdade aos doentes, direito à morte;[...]” (1995, p.27).

De especial interesse para o presente estudo é a dimensão que a bioética objetiva, conforme elucidado pelo próprio Guy Durant, descrevendo que “a bioética se preocupa com os casos individuais. Ela se relaciona assim com a decisão pessoal do paciente e daqueles que o rodeiam, seu diálogo e, finalmente, com a decisão final“ (1995, p.28). Este âmbito de abordagem é denominado de microética, em oposição à macroética que trata do “equilíbrio dos direitos, pelas estruturas sociais e legais a serem situadas, enfim, pelas condições estruturais da promoção das pessoas e das sociedades, por categorias sociais, econômicas, políticas e culturais das decisões pessoais”(19995, p.28).

Assim, notamos que o ato da escolha conscientemente de um paciente na recusa às transfusões de sangue e suas implicações estão inseridas no objeto da bioética. Justifica-se, portanto, uma análise mais apurada desta interessante ciência, dentro de nossos estudos, o que nos propomos a fazer no próximo tópico.

3.1.2.1 Princípios da Bioética


Vimos a importância da Bioética para a preservação de padrões salutares de investigação científica considerando o atual estágio de pesquisas científicas aplicáveis à medicina. Passaremos a abordar neste tópico a consideração de elementos norteadores da própria Bioética, adotando a corrente principialista, ou seja, passaremos a estudar cada um dos princípios que estabelecer-lhe-ão seus necessários limites.

3.1.2.2 Princípio da beneficência


Considerando tal princípio, Daury Cesar Fabriz (2003, p.108) preconiza que sua finalidade será a de estabelecer um norte, uma referência, um alvo, para o legislador, ou, como denominou, o “normatizador jurídico”, que, olhando para a bioética, estabelecerá as normas que concedam “direitos e deveres que dizem respeito à comunidade científica, aos sujeitos da pesquisa, aos médicos e pacientes, bem como ao Estado” estabelecendo condutas que propiciem o “bem-estar da clientela” . O autor, ao prosseguir, cita Fátima de Oliveira, advertindo que nas circunstâncias em que se exige a escolha entre o bem-estar da pessoa ou os interesses da sociedade e da ciência, o primeiro prevalecerá. De fato, opção inversa abriria oportunidade de utilização do indivíduo como mero instrumento científico. O homem estaria ocupando ora o lugar de beneficiário, ora o papel de ferramenta da biociência.

Podemos concluir que, se até mesmo quando os interesses da sociedade e da ciência estão em jogo estes são superados pelos interesses do indivíduo, uma vez que o princípio da dignidade prepondera sobre aqueles interesses. Por sua vez, tanto mais o médico deve observar a vontade do paciente quando este recusa uma terapia, pois, também, sua dignidade está em questão devendo prevalecer já que é o valor supremo no ordenamento jurídico.

3.1.2.3 Princípio da autonomia


O princípio da autonomia estabelece que todos são responsáveis por seus atos, sendo estes, por sua vez, fruto de sua livre escolha. Daury Cesar Fabriz defende que “devem-se respeitar a vontade, os valores morais e as crenças de cada pessoa” (2003, p. 109).

Guy Durant tratou deste assunto sob o tópico de “autodeterminação da pessoa” lembrando-nos que “ela constitui um primeiro princípio fundamental, ainda que nem todos assim interpretem” (1995, p.32s) e, para justificar o princípio, cita duas razões: primeira, porque tem conexão com a dignidade humana. Note-se que ele não se referiu ao princípio da dignidade humana mas, sim, diretamente à dignidade da pessoa, lembrando que “a pessoa, não é uma coisa, nem um objeto para o qual se determina um comportamento, mas é livre para assumir o seu destino” (1995, p.33); segunda, a existência de uma espécie de contrato entre o médico e seu paciente, entre o pesquisador e o ‘objeto’, exigindo-se uma relação de confiança. O paciente deposita a confiança no médico que, em contra-partida, não pode agir como soberano,como absoluto e senhor do paciente que lhe procurou. Guy Durant é bastante enfático ao abordar esta situação lembrando que “quando o paciente confia em um médico, ele não renuncia a sua autonomia, ele não se dirigiu a um grande feiticeiro que decidirá por ele. Ele simplesmente precisou de um especialista que o ajudasse a resolver seus problemas” (1995, p.33).

Do que já foi exposto até aqui, podemos fazer uma reflexão. Uma primeira consideração é concernente ao caráter do princípio, sendo defendido como o primeiro ou principal na bioética. Depois, podemos refletir nas conseqüências da decisão. O processo decisório nas situações de consentimento ou recusa não é fácil, pois, enquanto pode implicar um benefício por um lado, traz consigo o ônus pelo que decidiu, uma vez que suportará, ele mesmo, as conseqüências de sua decisão, sendo sua a vida que está em jogo, ele é quem sentirá as dores que lhe acometerão. Pode parecer, prima facie, redundante e óbvio o que afirmamos, mas se faz necessário para fins de ênfase e reflexão. Explícito resulta entender por que Guy Durant nos lembrou de que o paciente, ao procurar um médico, não está abdicando de sua autonomia!

Quando falamos em autodeterminação, deve se pressupo a escolha em virtude de uma situação, um conflito fático: o paciente aceita a terapia ‘a’ ou a terapia ‘b’ que, por serem diferentes, implicarão em graus de benefício, riscos e custos distintos. Os custos podem ser de ordem financeira ou moral/ética.

Os riscos estarão ligados à sua situação de saúde. Por tal razão, é imprescindível ao paciente indagar sobre estes, em relação a sua saúde, quando analisa se aceita ou recusa alguma terapia podendo, até mesmo, rejeitar todas, em face dos efeitos colaterais, chances de cura, questões de estética, ou razões de foro íntimo.

Imaginemos, para exercício de argumentação, que um paciente acometido por um tumor. A quimioterapia lhe estará a serviço, mas trará pesados efeitos colaterais e estéticos que somente o paciente poderá decidir se deseja pagar tal preço. Pode preferir não submeter-se ao tratamento. Cabe somente a ele decidir, mesmo que implique uma antecipação de sua morte. Não há como vislumbrar que o médico, o diretor do hospital ou, ainda, a clínica, após informá-lo de sua situação e as terapias disponíveis, avancem sobre seu corpo e submetam-no à quimioterapia ao arrepio de sua vontade. Seria violação aos princípios da autodeterminação e da dignidade da pessoa humana. Tal paciente estaria sendo tratado como uma ‘coisa’ fazendo referência ao termo utilizado por Guy Durant, conforme mencionado linhas acima. Defendem alguns que, estando a vida em risco, estaria o médico autorizado a realizar a transfusão de sangue, mesmo tendo o paciente se recusado a tal procedimento. Tal assertiva nos remete a considerar o princípio do respeito pela vida.

Avançando em nossa consideração, importante abordarmos outra faceta do princípio da autonomia ou autodeterminação. Trata-se do consentimento substitutivo, ou seja, aquele que diz respeito a pessoas juridicamente incapazes, tais como os menores, deficientes mentais e os permanente ou definitivamente inconscientes.

A solução é trazida por análise aos princípios éticos apresentados por Guy Durant, como: “procurar a vontade provável do doente; solicitar um tutor ou um amigo, agir no melhor interesse do doente, etc“(1995, p.36).

Neste espeque o ordenamento jurídico brasileiro estabelece os preceitos pertinentes, estabelecendo as formas e pessoas declaradas competentes para, em nome do titular, exercer as escolhas pertinentes. Não se fala em autodeterminação nestes casos, mas sim em consentimento substitutivo. Destaque-se que em momento algum cogitou-se em transferir tal autonomia ao médico. Aliás, de forma exemplificativa, Guy Durant elenca uma situação em que

Ante um menor, a maior parte das legislações atribuem a decisão aos pais ou tutores. No sentido ético pode-se, tanto quanto for possível, obter o conhecimento do jovem, principalmente se ele for adolescente [...] A mesma atitude é exigida normalmente para os deficientes mentais. [...] Com a pessoa em estado de coma pode-se perguntar se ela exprimiu, anteriormente, sua vontade de maneira explícita. Em caso afirmativo, se usa o tratamento. Caso contrário pode-se tentar encontrar a vontade presumida do doente com seus parentes. Em última instância pode-se escolher aquilo que parece atender melhor ao paciente, presumindo que isso fosse a sua vontade. (1995, p.36).


Concluímos, assim, que caberá ao paciente, ou a alguém conexo a ele, a decisão sobre qual terapia escolher, isto é, qual delas aceita e qual rejeita, prerrogativa que encontra amparo nos princípios da dignidade da pessoa humana e do livre consentimento ou da autonomia do paciente, estes decorrentes do princípio da autodeterminação. Apreendemos, de forma indubitável e explícita, que: a) a primeira escolha, cabe ao paciente; b) não podendo exprimí-la, cabe aos familiares, ao tutor ou, ainda, ao curador; c) não sendo possível aferir destas formas a vontade do paciente, apenas de forma residual a escolha será concedida ao médico.

Um último apontamento se faz necessário, visando fortalecer a motivação ou justificação do princípio da ‘autodeterminação da pessoa’, qual seja a de que a escolha – consentimento ou recusa – de uma terapia médica, tal como uma quimioterapia, cirurgia ou ainda, uma transfusão de sangue, deverá ocorrer de maneira consciente e motivada.

3.1.2.4 Princípio do respeito à vida


A preocupação em manter a vida do ser humano remonta aos primórdios da sua própria história, ou seja, desde que se ouve falar em humanidade, também ouve-se falar em proteção à vida, havendo variações de graus de proteção.

Na tradição das religiões sob direção da Bíblia, vemos logo no início de sua narrativa que puniu-se o assassinato, conforme encontra-se registrado no livro de Gênesis 4:1-16, quando Caim golpeou fatalmente Abel. Deus Jeová o puniu, mas, para que não se lhe tirasse a vida por vingança da vida de Abel, Caim recebeu a oportunidade de se manter refugiado. Mas tarde, quando Moisés recebeu a tábua com os dez mandamentos, um deles, registrado no livro de Êxodo 20:13 assevera: “Não deves assassinar” (BIBLIA, 1986, p.832 ).

Quando a moral e o direito se separaram da religião, o preceito de preservação da vida mediante punição do assassinato continuou merecendo importância destacada (DURANT, 1995, p.38). Mas, como devemos encarar a vida? Conforme tutelado pelos sistemas jurídicos? O que está envolvido quando nos referimos à vida humana?

Segundo Guy Durant (1995, p.38) existem quatro correntes distintas que preconizam, cada qual, seu conceito de vida. A primeira é denominada ‘Vitalismo’ e a declara sagrada devendo ser preservada mesmo quando sob condições frágeis, de risco; apenas Deus é o dono da vida. A segunda refuta o caráter sagrado da vida, admitindo até mesmo exceções à inviolabilidade da vida. A terceira contrapõe, em termos, o caráter sagrado da vida transformando-a em princípio e admitem sua relativização por ser um princípio fundamental, mas indeterminado. Por fim, a quarta corrente que, igualmente à segunda, recusa o caráter sagrado da vida, porém ressalta a importância da qualidade da vida.

No contexto médico, implica atribuir maior ou menor importância à vida por critérios de sua formação, chegando o citado autor, afirmar que, estando duas vidas em perigo, escolhe-se aquela de maior qualidade, por conter maior valor.

No contexto da natureza, ecologia e sociologia, visa-se a melhoria da qualidade de vida, isto é, a melhoria no ambiente exigindo empenho para oferecer proteção em todas as formas, facetas e etapas. Este segundo contexto também pode ser transferido para o ambiente da medicina, sob o qual, o alvo mediato é aquilo que pode ser melhorado não diretamente àquele paciente, mas sim, para o futuro. Sob este prisma, Guy Durant (1995, p.32) afirma que

em certos casos, poder-se-ia, então, concluir, que a melhor decisão – levando-se em conta o estado do doente, de seu sofrimento e das previsões – fosse cessar ou de não mais tentar um tratamento de urgência, que na realidade faria apenas prolongar uma agonia ou esticar uma vida biológica. Mas, também em outros casos, a decisão será de tentar prosseguir o tratamento se houver uma esperança razoável de controlar o sofrimento e de manter as funções normais da vida.


Enfim, o que se deve analisar é a possibilidade de oferecer maior conforto e bem-estar a todos os pacientes, mesmo os que não tem noção precisa de sua situação como os recém-nascidos e os deficientes mentais.

Apesar da corrente que se afilia ao enfoque da vida sob o prisma da ‘qualidade’ encará-lo diametralmente oposto ao caráter ‘sagrado’, Guy Durant entende que

é possível então unir o conceito de qualidade de vida com o princípio do caráter sagrado da vida. Em nossa opinião, não é necessário colocar as duas máximas como oponentes, mas considerá-las como complementares, ambas contribuindo para satisfazer as exigências éticas do respeito pela vida humana (1995, p.44).


Concluída a abordagem destes quatro espectros, voltemos à consideração do ‘princípio fundamental indeterminado’ para tecer um comentário indispensável neste estágio de nossos estudos.

Guy Durant (1995, p.40) lembrando que as religiões admitem que o homem recebeu de Deus parte do controle sobre os seres [inclusive sobre suas vidas] tendo a capacidade de entender e assumir as conseqüências de suas decisões. Reiterou ainda, que a ética filosófica não enxerga oposição entre o caráter sagrado da vida e a prática da legítima defesa. Expôs, de forma cristalina, uma evidência que não podemos nos furtar de aplicar. Destacou a capacidade e, ainda mais, a competência das decisões do indivíduo acerca de sua própria vida, e por decorrência, de seu próprio corpo. Não retirou esta competência nem a capacidade sequer nas circunstâncias de risco de vida. Raciocinou que “a prática médica, com efeito, não considera a vida como ‘tabu’ e as doenças, assim como os acidentes, como acontecimentos inesperados, reconhecendo nos seres humanos a responsabilidade própria sobre a vida e a morte”.

Assim, podemos afirmar que o paciente tem plena capacidade em escolher a terapia que deseja submeter-se – escolher significa aceitar ou recusar - cabendo ao médico o dever de informar ao paciente sua situação e as alternativas disponíveis, mesmo que ele, médico, não as domine. Afinal, cada médico atuará em sua área de especialização e, por isso, encaminhará o paciente ao profissional mais adequado, já que o paciente, quando saiu de sua residência e foi buscar um médico demonstra inegável interesse de obter tratamento, como muito bem notificou-nos o próprio Guy Durant, e que registramos a pouco.

Ademais, o princípio do respeito pela vida, como introdutoriamente considerado, visava primordialmente proteger os indivíduos dos assassinatos e não foi instituído para retirar o direito da livre disposição do corpo, tanto que não se pune o suicida, não obstante, punir-se aquele que instiga outrem ao suicídio3.

Não encontramos, por tal razão, fundamentação para retirar do paciente seu direito à autodeterminação, ou seja, impedir que possa dispor de seu próprio corpo, em qualquer situação. Por exemplo: determinado paciente se encontra acometido de um aneurisma e não aceita se submeter à intervenção cirúrgica apesar de recomendação médica neste sentido, mesmo sob advertência de que tal recusa pode custar-lhe a vida; o paciente entra em coma. Neste ínterim, o médico, desconsiderando sua vontade, procede tal intervenção cirúrgica, fundamentando-se no princípio do respeito à vida. Este médico interpretou de forma equivocada o princípio, eis que se dirige, primordialmente, contra aqueles que desejam ceifar a vida de outros culposa ou dolosamente, como demonstrado inicialmente. Assim, além de interpretar erroneamente este princípio, viola o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da autodeterminação ou da autonomia.


3.1.2.5 Princípio da justiça


Ensina-nos o Professor Daury César Fabriz (2003, p.111) que o princípio da justiça consiste na concessão equitativa e universal de disponibilização dos instrumentos do Estado para os serviços de saúde, na efetivação da cidadania, sendo coadjuvante do princípio da beneficência.

O princípio de justiça implica um tratamento de igualdade por parte do Estado e também um sentimento de sujeição coletiva para atingir um ideal comum, por isso tendo características estéticas diferentes em cada povo. Daury César Fabriz (2003, p. 236) nos assevera, neste sentido, que “cada comunidade humana deverá, a partir desse sentimento, construir democraticamente o seu conceito de justiça que seja mais apropriado ou adequado aos seus anseios, aplicável às suas próprias demandas”.

Deve, então, sob as normas Constitucionais, buscar-se pelos princípios de justiça a fim de indicar a direção e os limites das relações sociais, bem como obter a formação dos parâmetros das práticas da bioética. Exorta-nos ainda o Prof. Daury Cesar Fabriz que “o poder de decisão médica deve aliar-se à justiça. É o que ocorre quando há um conflito entre a responsabilidade médica e a autonomia do paciente, ou de sua família, visando a proteção da vida” (2003, p.119).

3.1.2.6 Princípio da não-maleficência


O princípio da não-maleficência (primum non nocere) decorre do princípio da beneficência e, em linhas gerais, implica não provocar dano algum a outrem (FABRIZ, 2003, p.107). Sua aplicação mais imediata neste estudo dá-se com a observância do profissional da medicina em atender a vontade do paciente, abstendo-se em provocar-lhe qualquer mal, quer físico quer psicológico. Não há dificuldade em se verificar que tal princípio é frontalmente violado se ao paciente for ministrada terapia da qual se opõe de forma justificada, consciente e expressa.

3.1.3 Princípios da Bioética na recusa às transfusões sanguíneas


Podemos aprofundar a análise, escolhendo uma situação comum, em que, na raras vezes, há situações extremas, isto é, apresenta-se uma circunstância que contrapõe o direito à vida com o direito à escolha, e consequente recusa, a determinada terapia. Referimo-nos à escolha que os pacientes fazem, por alternativas às transfusões de sangue. Analisemos esta questão, a partir de um artigo escrito pelo Dr. A. Shander (2000, p.1) médico anestesiólogo do “The New Jersey Institute Englewood Hospital And Medical Center, USA, que tratará dos aspectos bioéticos nos tratamentos de pacientes que se recusam às transfusões de sangue, inclusive as Testemunhas de Jeová. Em considerações iniciais, este anestesiólogo invocou a necessidade de abordar os quatro princípios da bioética, a saber: 1) o princípio da justiça; 2) o princípio do respeito à autonomia do paciente; 3) o princípio do dano ou do malefício e, também, 4) o princípio do benefício. Estes princípios serão tratados no próximo sub-tópico, por motivos didáticos.

Após tratar de forma resumida cada um dos princípios acima enumerados, o Dr. Shander trouxe a origem dos conflitos da bioética, resumindo-o da seguinte forma: “La definición de bioética y la esencia de todos los dilemas éticos em la práctica clínica surgen de que siempre hay otras personas que no desean lo mismo que uno para si“ (2000, p.2) lembrando que a sociedade é, deveras, diversificada o que impede que o médico e o paciente compartilhem do mesmo sistema de valores, o que auxilia na compreensão da existência de conflitos entre a posição do paciente e do médico.

No caso das Testemunhas de Jeová, topificou o Dr. Shander, o conflito tem como gênese a convicção do caráter sagrado que a Bíblia atribui ao sangue, o que, pelo estrito cumprimento aos preceitos bíblicos, impede que um membro seu se submeta à tratamento que implique a transfusão de sangue, não obstante, aceitam alternativas como: expansores do volume de origem não humana, recuperadores de células, hemodiluição normovolêmica aguda, ‘by-pass’, circulação extra-corpórea, novos métodos cirúrgicos para o controle da hemostasia, drogas derivadas de sangue, albumina, hemoglobina, preparações para hemofílicos e, ainda, as novas terapias com oxigênio, o que, em sua opinião não é complexo, dando oportunidades de boa margem para terapias (SHANDER, 2000, p.2).

Todavia, o Dr. Shander apontou a raiz do conflito entre a vontade do paciente e a postura do médico expressando que “el problema está em que los pacientes rechazan las transfusiones sanguíneas y los médicos consideran a los pacientes Testigos de Jehová como a herejes em al catedral de la medicina“ (2000, p.2) lembrando que a postura dos médicos no passado era, conforme termo que utilizou, muito paternalista pois diziam “debes recibir sangre, de outra manera no sobrevivirás” (2000, p.2) ou ainda, depreciavam a postura dos pacientes indagando que tipo de religião é esta que permite que seus membros morram? E, por isso, recorram, os médicos, ao sistema legal em busca de coerção para aplicar a transfusão de sangue à revelia da vontade do paciente, mostrando que não se preocupava com ele.

A postura mais ética recomendada e aplicável seria transferir este paciente para um médico que venha a acatar a vontade do enfermo, lembrando que “el sistema de valores próprio del médico debe manterse em mente, pero reservarlo para su vida privada, no para su vida profesional(SHANDER, 2000, p.3).

Hodiernamente, o que ocorre em tais casos é que o paciente acaba por ser abandonado sob os protestos do médico que raciocina sobre a posição do cliente e reage argumentando que se o paciente recusa a transfusão de sangue nada mais poderá ser feito por ele. O Dr. Shander (2000, p.3) todavia, chama atenção para o fato de que o paciente, ao informar sua decisão de recusa à transfusão de sangue em sua terapia, passa a ser vítima de omissão do médico, não pelo fato de que não se lhe administra sangue, mas pelo fato de que o médico não lhe oferece nenhum tratamento alternativo. Contudo, alerta que os direitos do médico podem até justificar uma desconsideração pela vontade do paciente quando tal decisão apresenta-se pouco razoável. Exemplificou ilustrativamente com a hipótese de uma paciente com 95 anos portadora de demência cujos familiares procuram num hospital intervenção médica para transplante de coração. Isto parece pouco razoável e pode ser recusado, conclui. Mesmo assim, esta família pode recorrer a outro médico, para fazer prevalecer a vontade do paciente.

Todavia, podem ocorrer diferentes situações que se distanciam dos casos padrão, ou seja, há situações extremas, em que uma decisão deve ser tomada em circunstâncias distintas, como as seguintes: primeiro, a do menor que necessita de cirurgia. Há duas variantes, neste caso: primeira, a do menor que, juridicamente é incompetente, mas é capacitado para exprimir sua decisão; a segunda, do menor que não usufrui ainda de capacidade para exprimir sua decisão. São ambas circunstâncias distintas daquela em que é um adulto que toma a decisão de rejeitar a transfusão de sangue e ainda, deixa esta vontade expressa em documento revestido das formalidades para produzir todos os efeitos legais.

Continuando seu raciocínio, esclarece o Dr. Shander que, nos Estados Unidos, o adulto usufrui de autonomia e, em decorrência, lhe é conferido o direito de recusar determinada terapia ou cuidado médico, conservando-se a integridade corporal da pessoa. Reserva-se, portanto, ao adulto, a prerrogativa de recusa de terapia que põe em risco um membro de seu corpo ou ainda um órgão vital.

Em seguida o Dr. Shanders expressa que a decisão do paciente é feita com base fundamentada nas informações que o médico lhe dá. Estas informações, ao passo que constitui um direito do paciente, também implica uma obrigação do médico, com gênese na manifestação de vontade, que resulta num fator determinante para o médico, como se denota na expressão: “Estos son los dos elementos del consentimiento informado en el cual el consentimiento es dado o negado sin derecho a apelar por parte de los clínicos” (2000, p.3).

Se o paciente tem o direito de ser informado e o médico tem o dever de informar sobre as terapias necessárias e métodos disponíveis e sobre os riscos e benefícios de cada um, para que o paciente se manifeste de forma inequívoca acerca de sua escolha – pois como corolário, entendemos que é do paciente a prerrogativa de escolha, pela linha de abordagem aqui traçada pelo Dr. Shanders. Qual seria a conseqüência em caso de inobservância por parte do médico à vontade do paciente? O próprio parecerista responde-nos que

Las consecuencias de la ruptura del consentimiento tienen el mismo peso que temas tan sérios como la idolatria, la falsa adoración, el adulterio o la inmoralidad sexual. La administración desmedida de sangre puede ser moralmente equivalente a una violación (2000, p.3).

De fato restou demonstrado que o Dr. Shanders tem em mente os aspectos religiosos e morais envolvidos. Morais, quando relaciona à questão a imoralidade sexual e o adultério; religioso, quando o relaciona à prática de idolatria e falsa adoração. Aplicando seu posicionamento, podemos dizer que obrigar o paciente a receber uma transfusão de sangue contra sua vontade equivale a submetê-lo a uma relação sexual contrário à seu consentimento, isto é, sujeitá-lo a um estupro.

Inicialmente, abordou a questão de um adulto com capacidade de exprimir sua vontade, mas, qual procedimento adotar quando uma paciente obstétrica exprime sua recusa? Afirma-nos o Dr. Shanders que "los pacientes obstétricos tienen los mismos derechos que cualquier adulto competente" (2000, p.3) e cita-nos o exemplo de uma mulher que está grávida e recusa um tratamento para que o feto venha a sobreviver, sendo enfático ao afirmar que "El Estado debe preservar el derecho a la vida del niño y además el derecho de autonomia del paciente, siendo esto imposible" (2000, p.4) tendo determinado a Suprema Corte dos Estados Unidos determinado que o Estado não pode desrespeitar a competente decisão da mulher grávida, tendo esta,ainda, julgado serem as transfusões sangüíneas procedimentos invasivos, pois violam a integridade física do adulto não competente.

Em decorrência destes posicionamentos judiciais, a Associação Médica Americana (AMA - American Medical Association) e a Faculdade Americana de Obstetrícia e Ginecologia estabeleceram procedimento padrão devendo-se enfrentar o problema de forma objetiva e que não se justifica recorrer à Corte para dirimir tais litígios, observando, ademais, o Dr. Shanders, que mais nenhuma petição, deveras, foi apresentada, visando obter autorização judicial pois as que vinham sendo apresentadas buscavam o ataque ou a agressão à vontade do paciente o que estaria violando o consentimento informado (2000, p.4).

Conclui o anestesiólogo, esta consideração, por apresentar os seguintes itens a observar: a) tanto para os casos dos filhos das Testemunhas de Jeová como para os pacientes pediátricos, há que se considerar a capacidade de decisão do menor; b) considerar a efetividade e os riscos do tratamento, neste caso, não importando se o paciente é menor ou não.

Portanto, conclui o Dr. Shanders: "si la vida del niño está en peligro los padres deben si se requiere" (2000, p.4). Este é um caso em que o médico substituirá, a seu ver, a vontade do paciente e dos responsáveis. Em outra situação, o médico deve respeitar a posição do paciente, como no caso de um menino de quatorze anos que se sabia estar compreendendo as implicações de um determinado tratamento; outro, em contraposição, de três anos que negava-se a um simples tratamento à base de antibióticos para enfrentar uma meningite; outro paciente de dezessete anos que, portador de leucemia, rejeitou nova quimioterapia após duas tentativas, o que representaria um pequeno benefício a um alto custo. Assim, este médico exemplificou nestes três casos, as diferenças entre um menor com capacidade de decisão e um menor, com três anos, sem condições de decidir por si.

As circunstâncias no Chile, conforme explanação deste anestesiólogo, são similares às verificadas nos Estados Unidos (EUA), onde, se um jovem cresce sob os ensinamentos das Testemunhas de Jeová e entende as implicações de suas decisões, pode ser considerado como um 'menor maduro' e deve ter suas decisões consideradas. Conclui: "Los pacientes tienen derechos legales y éticos para autodeterminar y decidir sobre su comportalidad" (SHANDERS, 2000, p.4).

No Brasil, verificamos que os hospitais invocam o Estatuto da Criança e do Adolescente para aplicar medidas de proteção à criança e ao adolescente, alegando omissão dos pais. Uma rápida análise, demonstrará que tal fato não está adequado à uma interpretação teleológica. O art. 98 preceitua que:

Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável
III – em razão de sua conduta.

Não podemos negar que a omissão dos pais pode ensejar a atuação do Estado, nomeando-lhe um tutor. Mas, a conduta dos pais que, detectando necessidade de tratamento médico de seu filho, leva-o a hospital e exigem o melhor tratamento, isento de riscos para restabelecer -lhe a saúde, não pode, de forma alguma, ser considerada conduta negligente, omissa. É diversa, esta conduta, daquela em que os pais, mesmo percebendo que o filho está enfermo, deixa-o em casa, acreditando em cura milagrosa ou simplesmente ignora a moléstia.

Um exemplo de que a escolha dos pais é pelo bem-estar do menor, afastando qualquer sentimento de fanatismo, foi salientado em reportagem exibida por uma rede de televisão brasileira, aos 09 de abril de 2004 (Globo Repórter), comprovando, em síntese, que: a) os pais, ao decidirem, buscam o melhor tratamento disponível, respeitando sua posição e desejando um tratamento que preserve a dignidade do menor; b) a medicina possui alternativas confiáveis; c) outros pacientes têm se beneficiado pelas pesquisas e avanços da medicina, em tratamento alternativo às transfusões reduzindo o risco que estas implicam.

Vimos, então, que a bioética, através da aplicação de seus princípios, protege de forma abalizada os direitos do paciente, ressaltando a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana, resguardando, de modo inafastável, sua vontade.


CONCLUSÃO


Buscamos confrontar os Direitos Humanos para encontrar, num diálogo com a bioética, o alcance da autodeterminação. A questão enfrentada se refere ao direito do paciente escolher – aceitando ou recusando – determinada terapia para solucionar sua moléstia, quando o reflexo poderia provocar a perda da vida.

Abordando, inicialmente, a dignidade da pessoa humana, encontramos uma definição que abarca direitos e deveres do Estado e da comunidade para afastar qualquer ato humilhante ou degradante à pessoa humana, garantindo condições mínimas de existência. Também, verificamos que a dignidade decorre da capacidade de razão do ser humano, sendo o mais alto valor que o Estado deve tutelar.

A bioética protege, juntamente com o código de conduta ética dos médicos, o paciente para tomar decisões sobre seu próprio corpo. Assim, apuramos que o paciente deverá tomar conhecimento de sua situação física, saber quais são as alternativas de tratamento e, por fim, decidir qual aceita e qual recusa.

As principais declarações sobre Direitos Humanos protegem a liberdade da pessoa, inclusive de decidir sobre si, vedando que outras pessoas, ou até mesmo o Estado, interfira em sua vida, salvo para proteger a sociedade ou terceiros.

Por fim que, excetuando-se as situações de risco de contaminação da população, não há fundamento nas Declarações de Direitos Humanos para retirar do paciente, quando decide de modo consciente e fundamentado, a escolha para submissão ou recusa à terapias ou cirurgias, mesmo sob risco de vida, uma vez que está em questão a dignidade de sua própria vida, valor maior que o Estado deve proteger.

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SHANDER, A. Bioética en el Tratamiento de Pacientes Testigos de Jeová. Revista Hospital Clínico Universidad de Chile, Chile, v.11, n. 4, 2000.

1Mestre em Direito Constitucional e Especialista em Direito Processual Civil pela FDV/Vitória-ES. Diretor da Academia Brasileira de Direitos Humanos. Professor de Direito Constitucional. Advogado.
2Utilizou-se a Tradução do Novo Mundo das Escrituras Sagradas publicada pela Sociedade Torre de Vigia de Bíblias e Tratados, que baseou-se na versão inglesa de 1984.
3 Código Penal, art. 122: “Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça.”

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